从宪法的基本内容看，部 门宪法也可分为权力宪法、人权宪法、制度宪法、国策宪法。

但是，几乎没有任何一项工具会像裁量基准一样，能够迅速对执法实践中长期存在的执法随意、裁量不公顽疾起到立竿见影的效果。如果将裁量基准的设定义务理解成法定的努力义务，行政机关就必须要证明其已经付出了相应努力，只是因为制定技术、制定条件等等因素的限制，最终才无法完成裁量基准文本的制定。

[42]Russell L. Weaver. An APA Provision on Non - legislative Rules, In 56 Administrative Law Review(2004)，p.1187. [43]Russell L. Weaver. An APA Provision on Non - legislative Rules, In 56 Administrative Law Review(2004)，p.1188. [44]995F.2d.1106(D. C. Cir.1993). [45]高秦伟：《行政法规范解释论》，中国人民大学出版社2008版，第107-110页。实际上，在我国裁量基准制度脉络中，真正开始试图对裁量基准进行法治化改造的是裁量基准总则，并不是基准文本。[28]周佑勇：《行政法原论》，北京大学出版社2018年版，第45页。一般而言，裁量基准在制度发展上基本不会超出上位法所赋予的权力空间，更不会侵犯《立法法》第8条的禁止事项。对于审查基准，该法第5条规定：行政厅应当设定审查基准。

对于依申请的处分（例如饮食店的营业许可），因为已经有颇为定型化的期待，等待私人的申请即可。[13]章志远：《行政裁量基准的理论悖论及其消解》，《法制与社会发展》2011年第2期，第153页。[[7]]参见后向东：《〈中华人民共和国政府信息公开条例(2019)〉理解与适用》，中国法制出版社2019年版，第74页。

这一条款的设计并不是一个一般意义上的免于公开规则，而是针对特殊情况进行的特别处理，有学者称其为特别措施，[[7]]同时规范了申请人和行政机关双方的行为。一方面，除有特殊规定外，行政行为均应为要式行为，因而行政机关必须采用书面形式通知申请人说明理由。[[25]]参见王万华：《我国行政法法典编纂的程序主义进路选择》，载《中国法学》2021年第4期。[[5]]参见《最高人民法院公报》2015年第11期。

刘志忠、刘文奎等诉南通市崇川区观音山街道办事处案[[28]]中，法院通过依职权调取证据，搜集了申请人2018至2019年间信息公开申请和诉讼的情况，并结合立案登记制度依法行使行政诉权以及《条例》立法目的等展开说理，认定申请人的行为构成了获取政府信息权利的滥用，裁定驳回起诉。[[30]]《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第22条明确了在涉及到国家利益、公共利益和他人合法权益的情况下，法院可以依职权调取证据。

注释: [基金项目]2018国家社科基金青年项目政府信息公开诉讼诉的利益认定标准实证研究（18CFX026），主持人：董妍。该类申请的特点是申请内容之间没有任何关联，没有任何规律可循，且通常在一定时间内大量、频繁申请。第三，行政机关需要对申请人说明的理由进行审查，并分情况进行处理。[[23]]参见杨金志、叶锋：《信息公开迎大考，公民屡碰玻璃门》，载《新华每日电讯》2008年12月22日，第7版。

相较于陆红霞案，此条款意在将对个别申请人不当行使权利的规制由司法阶段提前至行政程序中，提早解决纠纷，避免大量公共资源被侵占裁判方式看似是一个程序意义上的选择，其实背后蕴含法院对待不当申请行为由主动规制转为中立审查的变化，也与《条例》第35条优先在行政程序中适用的原理相契合。[[10]]参见王贵松：《信息公开行政诉讼的诉的利益》，载《比较法研究》2017年第2期。[[19]]这表明行政机关是政府信息公开制度实施的主体，除有特别规定以外，该制度的主体均应当是行政机关，从而将立法机关与司法机关排除在外。

《条例》第35条是对不当申请的处理，是政府信息公开制度的一部分，属于行政权的核心领域，由此可以反向推导出该条款应当由行政机关在行政程序中优先适用的结论。另一方面，如果行政机关制定的标准的效力层级是规范性文件，该标准有可能在复议和诉讼中面临合法性审查，且一旦进入到审查程序中，具体的数量标准很容易受到质疑，因为行政机关要证明自己制定的具体数量标准是合理的、科学的是十分困难的。

这一裁判方式在客观上确实起到了震慑作用，实践中政府信息公开申请和诉讼呈现出下降趋势，特别是不当申请有明显下降。从法理角度而言，抽象出具体的数字标准之所以困难，是由于所谓的合理范围不当申请并不完全是由申请的数量和频次决定的，基于正常目的而提出的申请，即使申请量巨大，也不构成对申请权的不当行使，而基于给行政机关施压等不正当目的提出的信息公开申请，即使只有一起也足以构成权利的滥用。

信息公开行政诉讼是申请人要求行政机关提供信息，应当是一种给付诉讼，按照上述规定，对于原告诉讼请求不支持的，应当从实体上判决驳回诉讼请求而非裁定驳回起诉，法院不应过分主动地规制申请人的行为，因为这本应是由行政机关行使的权力。此种情况下，申请的数量和频次即使不多，也可以认定构成了权利滥用。[[14]]参见湖北省武汉市中级人民法院(2021)鄂01行终69号行政裁定书。[[8]]该案中法院在诉讼程序中首次适用了《条例》第35条。(二)明显超出合理范围标准确定的主体与形式 行政机关制定明显超出合理范围的具体数字标准还面临着一定的法律风险。在诉讼程序中，行政机关对明显超出合理范围具有证明责任毋庸置疑，然而，在行政机关没有举证的情况下，法院能否基于信息公开行政诉讼具有客观诉讼属性[[10]]而依职权调取证据，认定原告的申请超出合理范围，这一行为是否与法院中立和不告不理原则相悖。

[[9]]上述两种裁判进路哪种更为妥当，有必要进行进一步探讨。[[38]]最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用(上)》，人民法院出版社2018年版，第261页。

[[27]]参见北京市第二中级人民法院(2021)京02行终393号行政判决书。而现行规范中，均是以裁定驳回起诉的方式否定上述三个要素。

在诉讼阶段，依据《行政诉讼法》第40条的规定，法院不应当主动调取证据，支持行政机关适用《条例》第35条。[[32]]当然，这并不意味着只要有涉及到国家利益等情况法院就必须主动调取证据，在这个问题上法院享有充分的自由裁量权，[[33]]有学者称其为人民法院在证据中的自治权力。

[[40]]参见湖南省高级人民法院(2019)湘行终第2176号行政裁定书。[[12]]然而，自陆红霞案至今，从司法程序到行政程序，均未给出判断合理范围的具体标准，特别是具体的数量标准。文章来源：《河北法学》2022年第9期。[[26]]参见叶必丰：《行政法的体系化：行政程序法》，载《东方法学》2021年第6期。

[[22]]参见董妍：《政府信息公开中行政主体的信息分类义务》，载《行政论坛》2015年第2期。就对申请人不当行使权利的规制而言，行政立法权和行政执法权的分工形成了《条例》第35条的文本，将行政机关在政府信息公开工作中的具体裁量范围予以确定，构建了规范的基本框架。

要求申请人说明理由是启动特殊措施的必经程序，这是对信息公开申请人的一个初步规制措施，若行政机关在信息公开答复阶段并未要求申请人说明理由，而直接依据该条款不予处理，显然是缺少了必要的程序，与现行规定不符。此种情况下，行政机关面临两难的境地，一方面如前述学者所言，行政机关不制定标准会面临较大的不确定性风险。

韩国《公共机关信息公开法》规定，申请为人所知的信息或要求提供的信息量过大，以致严重地影响公共机关的正常业务，可以限制提供。因此，无论何种情形之下，法院依职权调取证据证明申请行为不当，一方面与现行法律规定相悖，另一方面也与自身裁判者的角色不符。

法国著名学者狄骥在《公法的变迁》中提出了主观诉讼与客观诉讼的观点，[[35]]客观诉讼因其在保护社会公共性权利、监督行政机关依法行政、维护社会公平正义与秩序等方面有着不可替代的作用，因而从产生开始就备受关注。日本在2011年提交国会的《信息公开法修正案》中在原有第5条中增加但书，以明文的形式规定，当公开申请属于权利滥用等时，行政机关不负有公开义务。而要对这一问题作出回答，需要结合现有126份文书中的标准进行分析。与其追求完全杜绝权利不当行使这一不切实际的目标，不如以包容的心态接纳这种冲突，在制度实施中力求在申请人、行政机关、法院之间达成到一个微妙的平衡，这种接纳与平衡又何尝不是法治的一种追求。

[[24]]参见辽宁省沈阳市大东区人民法院(2019)辽0104行初286号行政判决书。因而《条例》实施过程中更加注重程序的正当性。

法院在诉讼中应当采取中立审查的模式，采用判决而非裁定的方式裁判此类案件，且应审慎启动依职权调取证据程序。第四，行政机关不予处理之前应当已经履行了相应的义务且不应属于行政机关主动公开的信息范围。

一方面，对于规章而言，科学、合理地制定具体标准也是十分困难的，制定标准的难度并不能随着规范效力级别的升高而降低，相反，越是效力级别高的规范因其影响范围大，越是应当谨慎。泰国《官方信息法》规定对于涉及过量信息或无合理原因过于频繁的提出申请，该申请可能会被拒绝。